Für die Provision gilt, dass der Auftraggeber, dem der Makler das Provisionsverlangen zur Kenntnis gegeben hat, bezahlt (§ 652 I BGB). Im täglichen Geschäftsablauf zeigen sich viele Konstellationen, in denen der Erfolg, also der Abschluss von Kauf- oder Mietvertrag nicht beim Auftraggeber selbst eintritt, sondern bei einer anderen Person, z.B. bei Beauftragung durch den Gesellschafter und Ankauf durch seine GmbH, Beauftragung durch die Ehefrau und Ankauf durch den Ehemann oder Beauftragung durch eine Investorengruppe und Abschluss über eine neu gegründete Projektgesellschaft. Ohne sorgfältig gestaltete Geschäftsabläufe kann es dabei zum Provisionsverlust kommen.

ANFORDERUNGEN AN DEN INHALT DES HAUPTVERTRAGS

Die Provision entsteht nur, wenn der sogenannte Hauptvertrag (Kauf-/Mietvertrag) wirksam abgeschlossen ist, § 652 I BGB. Die Rechtsprechung verlangt, dass der Kaufvertrag mit dem Gegenstand der Maklerbeauftragung „kongruent“ (identisch) ist. Im Einzelfall ist die Abgrenzung schwierig, da gewisse Abweichungen zulässig sind. Kongruenz liegt vor, wenn die Partei des (Kauf-)Vertrags wirtschaftlich identisch mit dem Auftraggeber ist.

Das ist der Fall, wenn diese Person in einer festen, auf Dauer angelegten, in der Regel familien- oder gesellschaftsrechtlichen Beziehung zum Auftraggeber des Maklers steht (BGH, NJW-RR 2016, 175). Dies ist in der Regel der Fall bei Ankauf durch die Ehefrau statt durch den Ehemann (OLG Koblenz, NJW-RR 2004, 414). Gleiches gilt bei Ankauf durch das minderjährige Kind (BGH, NJW 1984, 60), bei Abschluss durch die Mutter (OLG Hamm, Urteilssammlung Abteilung 133, Blatt 22), bei Erwerb durch den Vater (BGH, NJW-RR 2004, 851), bei Erwerb durch den Bruder (BGH, NJW 2008, 65) oder durch den später mitnutzenden Lebensgefährten (BGH, NJW 1991, 490). In diesen Fällen geht die Rechtsprechung davon aus, dass der wirtschaftliche Zweck wegen des Näheverhältnisses zwischen Makler/Auftraggeber und Hauptvertragspartei bei Abschluss erreicht sei.

Auch bei gesellschaftsrechtlichen Konstellationen ist bei maßgeblicher Beteiligung des Makler-Auftraggebers an der ankaufenden GmbH oder andersherum von einer wirtschaftlichen Identität auszugehen, was zur provisionsauslösenden Kongruenz führt. Dies gilt beispielsweise bei Erwerb durch den Alleingesellschafter statt durch die Gesellschaft (BGH, NJW 1984, 358) oder bei Erwerb durch die GmbH statt durch den bestimmenden Gesellschafter (OLG Koblenz, Urteilssammlung Abteilung 133, Blatt 29; BGH, NJW-RR 2014, 1272). Die Muttergesellschaft ist zur Zahlung der Provision verpflichtet, wenn die Tochtergesellschaft ankauft (BGH, Urt. 06.02. 2014 – III ZR 131/13; OLG Hamm, OLG Koblenz, WuM 1984, 1091).

AUFTRAGGEBER MUSS BEZAHLEN

Zahlungsverpflichtet ist in den genannten Fällen nach wie vor der Auftraggeber, nicht der Erwerber. Die Rechnung ist daher an ihn zu richten.

FÄLLE DER INFORMATIONSWEITERGABE

Teilweise erfolgt der Ankauf durch Dritte, an die der Auftraggeber die Informationen weitergegeben hat. In diesen Fällen kann die Provisionsverpflichtung des Auftraggebers durch Erweitern des Provisionsversprechens hergestellt werden durch eine Klausel im Inserat/Exposé oder den Vertragsbedingungen wie „Weitergabeverbot – Die Informationen über die Vertragsgelegenheit sind nur für Sie bestimmt. Eine Weitergabe ist nicht gestattet. Für den Fall der Weitergabe und Ankauf durch den Dritten sind Sie ebenfalls zur Zahlung der Provision verpflichtet.“ Diese Erweiterung der Provisionspflicht bestätigte der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil v. 14.01.1987 – IV a ZR 130/85. Eine ankaufsunabhängige Schadensersatzklausel ist hingegen unwirksam.

ANKAUF DURCH UNTERNEHMENSGRUPPEN UND PROJEKTGESELLSCHAFTEN

Bei Investimmobilien ist der Ankauf über Projektgesellschaften üblich. Handelt es sich um eine Tochtergesellschaft, liegt wirtschaftliche Identität vor (s.o.). Zum Teil lässt sich die Zahlung auch über die Weitergabeklausel (s.o.) erreichen. Die Absicherung durch Aufnahme einer schuldbegründend ausgestalteten Maklerklausel im Kaufvertrag ist nur eine Absicherung der Provision in letzter Sekunde. Es empfiehlt sich daher die Absicherung durch erweiterte Provisionszusage, zum Beispiel im Letter of Intent (LOI). Gegenüber unternehmerisch handelnden Kunden können Vereinbarungen ohne Widerrufsrecht getroffen werden. Bei näherem Ankaufsinteresse sollte nach den Vorstellungen zum wirtschaftlichen Hintergrund des Erwerbs gefragt werden (nach dem Geldwäschegesetzt besteht diese Verpflichtung sowieso). Das Ergebnis sollte in der Provisionsbestätigung aufgenommen werden, die Bestandteil des LOI sein kann.

ERWEITERTE ADRESSIERUNG PROVISIONSVERLANGEN

Die Adressierung des Maklerangebots bestimmt den provisionspflichtigen Auftraggeber. Richtet es sich an die gesamte Unternehmensgruppe, so werden auch die beherrschten Gesellschaften verpflichtet, z.B. bei Gründung der Projektgesellschaft durch den Empfänger des Maklerangebots. Die Provision kann dann direkt von der Projektgesellschaft verlangt werden, die wegen des Immobilienerwerbs vermögend ist. Dies entschied der BGH mit Urteil vom 18.09.1997 – III ZR 226/96 für die Adressierung „an XY-Unternehmensgruppe“ und den späteren Ankauf durch ein von der Unternehmensgruppe neu gegründetes Unternehmen.