Die Vorteile der Innenprovision

Die Vorteile der Innenprovision

Aktuelle Gesetzesumstellung zur Provisionssicherung nutzen
Zum 23.12.2020 treten neue gesetzliche Regelungen für Immobilienmakler in Kraft. Die seit mehr als 100 Jahren für Makler unverändert geltenden Paragraphen des BGB werden angepasst. Die Änderungen betreffen Maklertätigkeiten beim Ankauf eines Einfamilienhauses oder einer Eigentumswohnung. Ohne Anpassung an die Neuerungen drohen erhebliche Provisionseinbußen. Da ohnehin Veränderungen erforderlich sind, sollte dieser Anlass genutzt werden, um die Geschäftsabläufe insgesamt zu optimieren. Die ganze oder teilweise Umstellung auf die Innenprovision bietet dabei zahlreiche Vorteile.

Textform routinemäßig einsetzen

Ab dem 23.12.2020 gilt, dass der Maklervertrag beim Verkauf eines Einfamilienhauses oder einer Eigentumswohnung der Textform bedarf, also auch der Vertrag des Maklers mit gewerblichen Kunden. Werden zwei Wohnungen im Paket erworben, gelten diese Regelungen nicht. Da im Vorhinein aber nicht immer absehbar ist, ob beim Paketverkäufen tatsächlich beide Objekte zusammen erworben werden, sollte die Textform in Zukunft stets eingehalten werden, auch um eine einheitliche, rechtssichere Routine im Maklerbüro zu erzielen. Die konkrete Textformvorgabe soll nicht nur dem Verbraucherschutz dienen. Es soll Transparenz über die Vertragslage geschaffen werden. Missverständnisse bei stillschweigend oder mündlich abgeschlossenen Maklerverträgen sollen vermieden werden. Ohne Einhaltung der Textform ist die Vereinbarung mit dem Makler bei den beschriebenen Konstellationen unwirksam, der Kunde schuldet gar keine Provision. Textform wird eingehalten durch E-Mail, Telefax, Papierschriftstücke, SMS, WhatsApp, Briefe. Die jeweilige Erklärung muss am Ende den Erklärenden wie bei einer Unterschrift nennen.

Provisionen in gleicher Höhe bei doppelter Vereinbarung über Maklertätigkeit

Neu ist außerdem, dass bei Ankauf eines Einfamilienhauses oder einer Eigentumswohnung durch einen Verbraucher beide Vertragsseiten nur in gleicher Höhe provisionsverpflichtet werden dürfen, wenn der Makler mit Verkäufer und Käufer eine Provision vereinbart. Bereits das Gestatten des Eigentümers, seine Immobilie anzubieten, wird von der Rechtsprechung als Vereinbarung mit dem Makler angesehen (LG München I ZMR 86,12 – Anbieten einer Wohnung für den Vermieter). Eine Provisionsfreiheit des Verkäufers gilt nach der neuen Regelung dann auch automatisch für den Käufer, der Makler geht dann leer aus. Sofern kein reiner Suchauftrag mit dem Käufer besteht, ist ein Immobilienmakler daher faktisch verpflichtet, mit dem Verkäufer die Zahlung jedenfalls der halben Gesamtprovision zu vereinbaren. Alternativ kann zur Sicherung einer Provision vereinbart werden, dass der Verkäufer die gesamte Provision trägt – wenn mit dem Käufer gar keine Vereinbarung zur Maklertätigkeit eingegangen wird. Würde der Makler mit dem Käufer explizit vereinbaren, dass er keine Provision zahlt, schlüge dies wiederum auf den Verkäufer durch, auch der Verkäufer wäre von der Provision befreit (Fallstrick der Zusage „Provisionsfreiheit einer Partei“ i.S.d. § 656c BGB). Bei der reinen Verkäuferprovision besteht später die Möglichkeit, dass, gegebenenfalls im Zuge der Verhandlungen, ein Teil der Provisionslast auf den Käufer abgewälzt wird, maximal jedoch die Hälfte (§ 656d BGB). Nur in letzterem Fall gilt übrigens die Verpflichtung, die Zahlung des Verkäuferanteils nachzuweisen. Die §§ 656c und 656d gelten nur, wenn der Käufer ein Verbraucher ist.

Formelle Anforderungen bei der Vereinbarung von Innenprovision

Die Innenprovision ist vom Verkäufer für die ihm gegenüber geleisteten Maklerdienste zu zahlen. Dies kann sowohl Nachweistätigkeit (i.d.R. Benennung des Käufers) als auch Vermittlungstätigkeit (Unterstützung der Verhandlungen, Einwirken auf den Vertragsentschluss) sein. Sofern der Verkäufer Verbraucher ist und die Provisionsvereinbarung mit ihm außerhalb der Geschäftsräume des Maklers oder über Fernkommunikationsmittel abgeschlossen wurde, steht ihm ein Verbraucherwiderrufsrecht zu. Die Verwendung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung mit Widerrufsformular ist daher Pflicht, übrigens auch jetzt schon, selbst wenn keine Innenprovision vereinbart wird. (Aktuell hat der Europäische Gerichtshof geurteilt, dass in der Widerrufsbelehrung unbedingt die Telefonnummer des Unternehmers genannt werden muss – 14.05.2020, C-266/19.) Die Vereinbarung mit dem Verkäufer muss künftig darüber hinaus, sofern sie ein Einfamilienhaus oder eine Eigentumswohnung betrifft, die Textform einhalten. Sofern der Makler nicht ausschließlich für den Verkäufer tätig wird, muss es darauf hinweisen, dass er auch für die andere Hauptvertragspartei als Makler tätig wird. Unterlässt er diesen Hinweis, kann diese Vertrauensverletzung zum Provisionsverlust durch Verwirkung führen (§ 654 BGB).

Reine Innenprovision schließt unzulässige Doppeltätigkeit aus

Während die reine Nachweistätigkeit des Maklers für Verkäufer und Käufer rechtlich unproblematisch ist, wird es bekanntermaßen bei der doppelten Vermittlungstätigkeit, die schnell eine Interessensvertretung enthält, schwierig, beiden Parteien gerecht zu werden. Wird der Immobilienmakler aber ausschließlich für den Verkäufer tätig, ohne mit dem Käufer eine Vereinbarung über seine Tätigkeit zu treffen, ist eine (unzulässige) Doppeltätigkeit bereits von vornherein ausgeschlossen. Es besteht kein Risiko, die Provision wegen Doppeltätigkeit zu verlieren (§ 654 BGB). Will der Makler hingegen für beide Vertragsteile tätig werden, ist es erforderlich, beide Auftraggeber hierüber vorher aufzuklären, am besten durch entsprechenden Hinweis im jeweiligen Auftrag. Außerdem muss der Makler bei Ausübung der Vermittlungstätigkeit streng unparteilich zu bleiben. Gerade bei den Vertragsverhandlungen stellt dies eine Herausforderung dar. Der Makler darf faktisch nur als Bote tätig werden und für keine Seite Partei ergreifen. Der Bundesgerichtshof führt hierzu aus: „Ist dem Makler von beiden Vertragsteilen gestattet, auch für den anderen Teil tätig zu werden (Doppelauftrag), muss er sich daher strenger Unparteilichkeit befleißigen. … Er darf in der Regel dem Käufer ohne Erlaubnis des Verkäufers nicht erklären, der geforderte Preis sei zu hoch.“ – Urteil VIII ZR 215/66.

Widerrufssituation bei Innenprovision unproblematisch

Zum Abschluss eines wirksamen Maklervertrags mit Verbrauchern muss der Makler nicht nur die Textform einhalten, sondern in der Regel auch eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung samt Musterwiderrufsformular erteilen. Deren Zugang muss er im Streitfall außerdem beweisen können. Um diese Anforderungen bei der Käuferprovision zu erfüllen, muss der Makler zusätzliche Nachweise oder Erklärungen des Käufers einholen. Auf der Verkäuferseite ist das Einhalten dieser Vorgaben wesentlich leichter: Der Alleinauftrag ist zumeist ohnehin auf Papier ausgedruckt und wird unterzeichnet, was ohne weiteren Aufwand die Textform erfüllt. Im Termin der Unterzeichnung des Auftrags eine Widerrufsbelehrung mit Widerrufsformular zu übergeben, ist ebenfalls problemlos. Da der Verkauf zumeist nicht innerhalb von 14 Tagen nach Auftragserteilung erfolgt, besteht auch weniger Zeitdruck, wodurch das Einholen zusätzlicher Erklärungen zur freiwilligen Verkürzung der Verbraucherrechte entbehrlich wird (Checkboxen bei Softwarelösungen oder Anforderung der sofortigen Maklerleistung durch zusätzliche Erklärungen des Verbrauchers).

Innenprovision vorkaufsfest

Die vom Käufer zu zahlende Außenprovision kann für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts nur durch eine Maklerklausel im Kaufvertrag gesichert werden, die als echter Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 328 I, II BGB) ausgestaltet ist. Verweigern die Kaufvertragsparteien die Aufnahme einer solchen Klausel im Kaufvertrag oder geht bei der Formulierung etwas schief, ist die Provision gegenüber dem Vorkäufer verloren. Für die Innenprovision hingegen spielt das Vorkaufsrecht keine Rolle, da der Verkäufer die Provision auch dann schuldet, wenn das Vorkaufsrecht ausgeübt wird (OLG Hamm BeckRS 2012, 21439; RG V 512/1920).

Den Nachweis nicht vergessen.

Die Provisionsforderung gegenüber dem Verkäufer setzt üblicherweise voraus, dass ihm der potenzielle Kaufinteressent benannt wurde (sog. Nachweis des Maklers). Endet der Maklerauftrag und erwirbt später ein Kaufinteressent, der „über den Makler kam“, das Objekt, besteht der Provisionsanspruch gegen den Verkäufer aber nur, wenn er den Kaufinteressenten beim Verkäufer innerhalb der Vertragslaufzeit namhaft gemacht hatte! Alleine die kausale Tätigkeit, die darin bestand, das Kaufinteresse beim Erwerber durch Vorstellen von Objekt und Verkäufer zu wecken, reicht nicht aus. Es empfiehlt sich daher, in regelmäßigen Abständen beim Verkäufer, zum Beispiel bei den laufenden Tätigkeitsnachweisen, die akquirierten Interessenten zu benennen, spätestens jedoch vor Auslaufen des Maklervertrags.

Zusammenfassung

Die Formalitäten für den Maklervertrag, nämlich die neue Textform und das Erfüllen der Verbraucher-Informationspflichten für das Widerrufsrecht sind bei der Innenprovision einfacher als bei der Außenprovision einzuhalten. Die Innenprovision wird durch die Ausübung von Vorkaufsrechten nicht gefährdet. Das aushandeln einer provisionsabsichernden Maklerklausel im Kaufvertrag für Vorkaufsfälle erübrigt sich. Wird eine reine Innenprovision verhandelt, kann der Makler die Interessen des Verkäufers vertreten, ohne eine provisionsausschließende Verwirkung wegen Doppeltätigkeit befürchten zu müssen. Es ist daher zu überlegen, zumindest in kritischen Fällen, in Zukunft eine reine Innenprovision zu vereinbaren. Bei der Umstellung auf die Innenprovision ist zu berücksichtigen, dass die gegenüber dem Verkäufer zu erbringende Maklertätigkeit auch das Benennen des Kaufinteressenten beinhaltet, was zur Provisionssicherung in den künftigen Geschäftsablauf frühzeitig eingearbeitet werden sollte.

RA und Notar Ulrich Joerss - https://www.joerss.com
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Ulrich Joerss
Rechtsanwalt und Notar in Berlin

Spezialist für Makler- und Immobilienrecht

 

 

Bildquellen: ©Depositphotos.com; RA Joerss