Nach dem Prinzip der Vertragsfreiheit können Vertragsbeteiligte grundsätzlich alle Vereinbarungen zur Regelung ihrer Geschäftsbeziehung treffen, die von ihnen gewünscht sind, §§ 241, 311 BGB. Grenze ist erst die Sittenwidrigkeit bei überzogenen Vorstellungen eines Vertragsbeteiligten, § 138 Abs. 1, Abs. (2) BGB, beispielsweise eine Preisüberhöhung um 100 Prozent bei Ausnutzung der Unerfahrenheit des Vertragspartners. Verwendet ein Unternehmer aber von ihm vorgefertigte Vertragsformulare, gelten strengere Grenzen – auch bei Individualvereinbarungen.

 

Schutzvorschriften bei AGB

Ist an einem Vertrag auf einer Seite ein Unternehmer beteiligt, sind die gesetzlichen Schutzvorschriften für Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) zu berücksichtigen. Werden die Geschäftsbedingungen vom Unternehmer gestellt, geht man davon aus, dass er sein geschäftlich überlegenes Wissen für die Vertragsgestaltung nutzt und insbesondere ein Verbraucher als Kunde durch den vorgelegten Vertrag überrumpelt werden könnte. Die Vertragsfreiheit der Individualvereinbarung gilt bei der Verwendung von Geschäftsbedingungen nicht mehr.

 

Abgrenzung Geschäftsbedingungen – Individualvereinbarung

Neben den als solche ausdrücklich bezeichneten AGB gelten auch Formularverträge als Allgemeine Geschäftsbedingungen. Des Weiteren sind vom Makler (Unternehmer) vorbereitete und dem Verbraucher einseitig gestellte Verträge als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen, § 310 Abs. (3) BGB, selbst wenn sie nur einmal verwendet werden.

 

Abgrenzen für Makler

In Formular- bzw. AGB-Verträgen eines Unternehmers sind überraschende oder intransparente Klauseln unwirksam, § 305c Abs. 1 BGB. Vom gesetzlichen Leitbild abweichende Regelungen sind ebenso unwirksam, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Für Immobilienmakler ist letztere Vorgabe besonders einschneidend. Die gesetzlichen Vorgaben für Immobilienmaklerverträge sind sehr kurz in §§ 652, 653 und 654 BGB geregelt.

Nach diesen Vorgaben kann a) ein Makler eine Vergütung/Provision nur im Erfolgsfall verlangen. Voraussetzung ist b), dass die Provision zweifelsfrei vereinbart ist. c) Aufwendungen (nachgewiesen Fremdkosten) können nur verlangt werden, wenn es mit dem Auftraggeber vereinbart ist. Sämtliche Ausgestaltungen eines Maklervertrags, die von diesen wenigen Grundsätzen abweichen, entsprechen daher zwangsläufig nicht mehr dem gesetzlichen Leitbild des Maklerrechts und sind unwirksam, sofern als AGB ausgestaltet.

 

„Mir graut vor schriftlichen Verträgen, denn ich habe noch keinen gesehen, den die eine oder andere Seite nicht hätte brechen können.“
Ion Tiriac, Sport-Manager

 

Wirksame Makler-AGB sind daher typischerweise recht kurz gefasst. Als wirksam und empfehlenswert sind folgende Regelungen in Makler-AGB zu nennen:

  • Weitergabeverbot der Informationen mit Provisionspflicht für den Fall des Ankaufs durch den Dritten.
  • Hinweis auf provisionspflichtige Vermittlungstätigkeit, auch für den anderen Hauptvertragspartner.
  • Gerichtsstandsvereinbarung am Ort des Maklers für Kunden, die Kaufmann oder ohne Wohnsitz in Deutschland sind.

 

Falsche Freunde – Unwirksame Makler-AGB

Wegen des Abweichens vom Leitbild der erfolgsabhängigen Vergütung eines Maklers sind folgende häufig vorzufindende Regelungen in AGB unwirksam:

  • Provisionsversprechen für den Fall des Eigenverkaufs oder Aufgabe der Verkaufsabsicht
  • Verweisungs- oder Hinzuziehungsklauseln im qualifizierten Alleinauftrag,
  • Pauschale Vertragsstrafen für Verstöße durch den Kunden
  • Reservierungsgebühr als pauschale Entschädigung für den Makler
  • Intransparente Mehrerlösklauseln
  • Gleichstellung von Verkauf und Vermietung
  • Gleichstellung von Versteigerungserwerb und Verkauf

 

Dienstleistungsvertrag statt Maklervertrag

Will ein Immobilienmakler eine zusätzliche Vergütung/Pauschale/Entschädigung oder Ähnliches vereinbaren, kann die Lösung darin bestehen, neben dem eigentlichen Maklervertrag einen von der Beauftragung als Makler unabhängigen Vertrag mit dem Kunden zu schließen.

Dieser zusätzliche Vertrag kann beispielsweise Dienstleistungen enthalten, wie die Bewertung der Immobilie, das Erstellen von Fotografien, Verkaufsunterlagen oder Ähnlichem. Da es sich hier um einen Dienstleistungsvertrag handelt (§§ 611 ff. BGB) und nicht um einen Maklervertrag (§§ 652 ff. BGB), ist dieser unabhängige Vertrag, auch wenn es sich um einen Formularvertrag handeln sollte, nicht am Maßstab des Maklerrechts, sondern des Dienstvertragsrechts zu messen.

Entscheidend ist dabei, dass der gesonderte Vertrag keine vorgegebene oder zwingende Beziehung zum eigentlichen Maklervertrag hat, sondern vom Kunden auch einzeln abgeschlossen werden könnte.

 

Individualvereinbarungen

Noch größere Gestaltungsfreiheit kann natürlich erlangt werden, wenn der Vertrag nicht vom Unternehmer vorgegeben, sondern von ihm mit dem Kunden individuell ausgehandelt wird. Bei folgenden Vereinbarungen ist ein individuelles aushandeln bei der Aufnahme im Maklervertrag erforderlich, will man nicht das Risiko einer unwirksamen vertraglichen Regelung tragen:

  • Qualifizierter Alleinauftrag (=Verbot Eigenverkauf/Hinzuziehungspflicht)
  • Pauschale Entschädigung des Maklers für Vertragsverstöße des Kunden
  • Mehrerlösklauseln
  • Berechnung von Aufwendungsersatz, der reine Fremdkosten überschreitet
  • Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Sockelgebühr
  • Provisionszahlung für den Erwerb aus der Versteigerung

 

Wann liegt formell eine Individualvereinbarung vor?

Eine individuelle Vereinbarung mit dem Kunden liegt nicht schon dann vor, wenn er eine Auswahlmöglichkeit hat (Auswahlfelder, Lückentext pp.). Ist die vom Unternehmer gewünschte Regelung im vorgegebenen Vertrag bereits im Wesentlichen vorbereitet und vom Kunden lediglich noch auszufüllen oder zu ergänzen, handelt es sich nach wie vor um eine Allgemeine Geschäftsbedingung.

Der Bundesgerichtshof fordert für das Vorliegen einer Individualvereinbarung, dass die Regelung dem Kunden gegenüber ernsthaft zur Disposition gestellt wird, „Gelegenheit des Kunden, eigene Textvorschläge einzubringen“ – BGH VIII ZR 26/15. Konkret bedeutet dies, dass der Kunde für die Regelungsbedürftige Konstellation um seinen Vorschlag gebeten werden sollte.

Auf Basis dieses Vorschlags und des Vorschlags des Unternehmers kann sodann eine individuelle Regelung ausgehandelt werden. Ein solcher Verhandlungsverlauf lässt sich beispielsweise per E-Mail gut nachvollziehen. Auch eine handschriftliche Einfügung im Vertrag durch den Kunden spricht zunächst für das Aushandeln auf Grundlage des Kundenvorschlags. Wird der Vertragstext nach dem Aushandeln einheitlich aufgesetzt und ausgedruckt, sollte zur Rechtssicherheit ein Mitarbeiter des Maklers als Zeuge für die Verhandlungen herangezogen werden können. Dieses Vorgehen ist in der Praxis mit einem gewissen Aufwand verbunden, der sich nicht immer realisieren lässt. Für diese Fälle bleibt der Rückgriff auf die Möglichkeit, einen gesonderten Vertrag als Dienstleistungsvertrag abzuschließen.

 

Widerrufsrecht nicht vergessen

Auch für individuelle Vereinbarungen mit einem Verbraucher gelten Widerrufsrechte. Ist der Vertrag im Wege des Fernabsatzes oder außerhalb der Geschäftsräume des Maklers abgeschlossen worden, ist dem Verbraucher als Kunden daher stets eine Widerrufsbelehrung und ein Musterwiderrufsformular auszuhändigen.

 

Zusammenfassung
In vorbereiteten Verträgen zwischen Unternehmer und Verbraucher sind überraschende Klauseln, intransparente Klauseln und Klauseln, die von einer gesetzlichen Regelung abweichen, unwirksam. Immobilienmakler können deshalb beispielsweise keine erfolgsunabhängige Vergütung oder pauschale Vertragsstrafe in AGB vorgeben. Abweichende Regelungen in Maklerverträgen können nur durch individuelles Aushandeln mit dem Kunden vereinbart werden. Das Aushandeln ist vom Unternehmer/Makler durch Schriftwechsel oder Zeugen im Streitfall zu beweisen. Alternativ kann ein vom Maklervertrag unabhängiger Vertrag, z.B. ein Dienstleistungsvertrag geschlossen werden, bei welchem die betreffende Regelung als Hauptleistung vereinbart wird. Anwendungsgebiete sind insbesondere zusätzliche Vergütungen oder pauschale Entschädigungen.

 

Autor: Ulrich Roerss (Rechtsanwalt)